来源：乐辩网

作者：康乐 广东广强律师事务所

引语

究竟哪些单位能成为单位走私罪的主体？哪些单位即便实施了走私罪的行为，也只能以自然人犯罪论处呢？本文将根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号 下称《解释》），结合《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》一书（最高人民法院刑事审判第二庭编著中国法制出版社2015年1月第1版），对书中关于单位走私犯罪主体的特殊情形之法律适用问题进行汇编整理，供读者参考。

1、一人实际出资，另一人挂名股东，公司能否成为单位走私犯罪的主体
　　【案例】A公司是被告人顾某于2001年11月底注册成立的，公司注册资料显示，顾某与其姐姐为公司股东，分别出资180万元和120万元，实际上成立A公司的出资全部是由顾某承担，其姐姐只是挂名股东，A公司的经营管理活动均由顾某负责，2003年1月顾某以A公司名义走私进口二手钢琴。本案中A公司能否成为走私罪的主体？
　　最高院意见是，是否单位犯罪，本质上是一个事实问题，而非法律判断问题，不宜轻易地以实际上属于一人公司或者存在虚假出资等设立上的瑕疵而否定单位主体的资格。公司人格否认制度否定的是公司责任的有限性，并未否定公司的实体性存在本身，即便要求出资人承担民事责任，也是在公司财产不足的情况下要求出资人补齐而已。所以，我们不赞同适用公司人格否认制度认定为自然人犯罪。
2、合伙企业和独资企业能否构成单位走私犯罪的主体
　　根据1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，不具有法人资格的合伙企业和独资企业不属于单位犯罪的主体，其实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
3、单位的分支机构或者内设机构、部门能否成为单位走私犯罪的主体
　　【案例】2004年10月，A公司为走私进口一批汽车配件，由公司员工张某委托B公司货代九部的负责人、被告人杨某负责报关进口业务。杨某明知张某委托其报关的货物存在低报价格、少报重量的情况，仍指使公司员工向海关申报进口，经核定，偷逃税额46万余元。
　　对于上述案例，2001年最高人民法院下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《金融犯罪纪要》）对此提出了明确意见：以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。
　　接下来，我们将上述案件进行一定的假设，并引用最高院意见来进行分析。
假设一：B公司货代九部以自己的名义接受报关委托，走私犯罪所得归部门所有，且没有证据证明B公司知情或参与走私。
　　最高院意见是：以B公司货代九部为单位犯罪主体追究刑事责任。根据《金融犯罪纪要》的意见，单位的分支机构或者内设机构、部门尽管没有法人资料，不具有独立承担民事责任的能力，但如果属于单位的分支机构或者内设机构、部门自行决定、自行实施的走私犯罪，就应当实事求是地以单位的分支机构或者内设机构、部门为单位犯罪主体，而不能追究其所在单位的刑事责任。
假设二：B公司货代九部擅自以B公司的名义接收报关委托，走私犯罪所得归B公司所有，但没有证据证明B公司知情或参与走私。
　　最高院的意见是：单位犯罪是在单位集体研究决定或者负责人决定下实施的危害社会的行为，杨某作为B公司货代九部的负责人，由其决定实施的走私犯罪行为，实为B公司货代九部的单位犯罪行为，该刑事责任应由B公司货代九部承担。若以杨某是以“B公司的名义”、“为B公司谋利”为由，认为B公司为本案的犯罪主体，是不恰当的。通常情况下，根据该两个条件认定B公司构成单位走私犯罪是充分的。本案特殊性在于B公司货代九部是在B公司不知情的情况下擅自以B公司的名义实施的走私，属于实质上的假借单位名义的行为。根据犯罪主客观相一致的原则，将B公司货代九部认定为本案被告人，由其承担相应的单位犯罪的刑事责任，更为妥当。
　　区分单位分支机构或者内设机构、部门犯罪与其所在单位犯罪，除了实施名义和利益归属之外，关键在于所在单位对分支机构或者内设机构、部门具体实施的走私犯罪是否知情。
4、承包人承包期间以单位名义实施走私犯罪的处理
　　【案例】被告人贺某某与C公司签订《承包经营合同》约定，贺某某承包经营C公司下级单位A公司，贺某某有独立的经营管理权，承包经营期间，贺某某应定期向上级单位C公司汇报经营活动，重大经济合同应上报备案，承包期间的利润按一定比例上缴C公司。贺某某在担任A公司经理期间，明知B公司提供的报关手续不符合正常报关要求，货物不能从正常途径报关，为使所在A公司获取非法利益，仍找到被告人王某某，让其帮助办理货物的报关、提货手续，逃避海关监管，偷逃税额人民币167045.71元。
　　在本案中，检察机关以自然人犯罪指控被告人贺某某的行为构成走私普通货物罪。一审法院认为，贺某某的行为符合单位犯罪的构成特征，应对被告人贺某某适用单位犯罪的刑法规定处罚。
　　宣判后，检察机关抗诉，认为原判以单位犯罪定罪处罚不当，主要理由是：第一，贺某某作为承包人，没有按照承包经营合同规定定期将重大经营情况、重大经济合同上报上级单位备案，贺某某实施的代理报关的业务活动是个人决定行为；第二，贺某某在A公司营利后没有上缴利润；第三，贺某某为牟私利在犯罪的不同阶段使用了不同的名义，其行为无单位犯罪的基本特征；第四，该业务结回的款项入到A公司账户内，贺某某并没有按约定归还A公司的债务，而是将其中少部分用于A公司日常开支，大部分款项转往与其无业务往来的其他公司，其中24万元还是归还贺某某个人欠款，不符合非法所得归单位所有的特征。
　　二审法院基于以下两点事实和理由裁定驳回抗诉，维持原判：第一，贺某某在与B公司具体洽谈代理报关业务、签订代理进口服务合同和委托对外付款协议、代理报关、提货时，均以A公司名义签字、盖章进行；第二，贺某某没有将重大经济合同上报备案，没有定期向上级单位汇报经营活动，没有在产生利润后上缴，是内部承包经营管理关系，并不影响贺某某对外代表A公司进行经营活动的行为性质；A公司没有将业务结回的款项偿还公司债务的事实与本案无关，两家公司之间是在经济活动中形成的债权债务关系，也不影响贺某某以A公司负责人的身份，对如何支配公司款项作出决定的性质。至于贺某某代表A公司与B公司结算后，由B公司支付的全部款项是72万余元，除偷逃税额16万余元是非法获利外，其余人民币56万余元不属于非法获取的利益，依法不应计算在犯罪数额中。根据查明的事实，16万余元其中9万余元用于A公司的经营活动，7万余元也是由贺某某以A公司名义，作为代理报关好处费支付给王某某。
　　最高院意见认为，承包经营当中要注意避免以发包人不知情、承包人从走私犯罪中间接获取了个人好处等为由将这类犯罪认定为自然人犯罪。只要不是假借单位名义的情形，一般应以单位犯罪处理。但是，在个人挂靠企业实施走私犯罪的情况下，由于单位均实际由个人投资，利益也主要归属个人，对其实施的犯罪行为，通常应以自然人犯罪处理。
　　5、以被吊销营业执照的单位名义走私是否构成单位走私犯罪
　　对此情况的处理，最高院意见是：判定单位是否存在的重要依据是在工商行政主管部门是否有合法的登记注册。对于以已被吊销营业执照的单位名义实施的走私犯罪，应认定为自然人犯罪。此外，实践中还有一种类似情形，公司未被吊销营业执照，但已经实际停止经营。对此，通常应当实事求是地认定为自然人犯罪。