摘　要：本文以北大法律信息网“北大法宝———司法案例”收集的140件走私刑事案件判决为研究范本，对走私犯罪司法认定中涉及的行政处罚和刑事责任的关系、海关行政行为不当对走私罪认定的影响、从旧兼从轻原则中旧法如何理解、单位走私的判断标准、没有实际成交价格如何计算偷逃税额、鉴定机构的合法性、通关走私既遂未遂的区分、刑法第156条的理解适用、走私普通货物罪的罪数认定等九个问题进行了分析。　　关键词：走私罪 司法认定
一、海关已作行政处罚，是否还应追究刑事责任
　　我国海关法规定违反海关法的行为包括走私罪、走私行为和违反海关监管规定的行为三种。走私罪和走私行为之间存在模糊地带，存在有学者所谓的“双重性构成要件”，即这类构成要件在不法类型上既具有行政违法的性质，又具有刑事违法的性质。其直接后果是带来司法与行政权力都有权处理走私犯罪案件，因此在处理具体案件时显得十分棘手。
　　例如上海培林旅游用品有限公司走私案( (1999)黄刑初字第233号)，辩护人辩解:本案走私犯罪的时间分别为9月30日和10月7日，正好跨越1979年刑法和现行刑法，由于这两个法在对走私罪数额上的认定是不同的，因此，本案的走私犯罪数额分两部分核定; 70.569吨涤纶丝已经工商部门作了行政处罚，不应再追究刑事责任，故对70.569吨不应再作犯罪认定。法院认为，缴获的70.569吨涤纶丝被行政机关罚没后，培林公司如实向海关部门作了交代，并经海关部门同意核销结案，表明在这件事上培林公司愿意接受海关的监管，并经海关同意可以不补交应缴税额。培林公司在这件事中的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第一百五十四条第一款第一项规定:“未经海关许可并且未补缴应缴税额”的犯罪构成要件;同时也不符合走私案件必须具有逃避海关监管这一主要特征，故对检察院指控的这一节事实本院不予支持。至于以行政处罚过刑事不能处罚的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。这里，法院回避了行政处罚是否可替代刑事处罚这一复杂的法律问题，而是以是否逃避了海关监管来认定。但这存在内在矛盾，因为此前行政处罚培林公司的前提就是逃避了海关监管构成了走私，尽管培林公司被行政机关罚没后，如实向海关部门作了交代，但这只是走私既遂后的行为，并不能反推行为人无逃避海关监管的故意。因此，法院在此问题上判决有不妥处。尽管行政处罚过刑事不能处罚的理由缺乏法律依据，但是若对于已行政处罚过的行为再追究刑事责任，一件行为面临两次国家公权力的追诉与惩罚，可能违反“一事不再理”和“一事不再罚”的原则，侵犯嫌疑人权利的嫌疑，笔者对行政处罚过的行为再追究刑事责任持谨慎的保留态度，实践中要反对的主要是行政部门以罚代刑的行为。
二、海关行为不当对走私犯罪认定的影响
　　走私是违反海关法律法规，逃避海关监管的行为。如果海关在行政执法过程中存在不当之处，给走私分子提供了走私机会，是否因此阻止走私行为的违法性呢?例如彭建华走私普通货物案( (2005)佛刑二初字第25号)广东省佛山市人民检察院指控称，被告人彭建华设立“三水市辉煌化纤厂”，该厂无人员、厂房、设备。彭以该厂的名义向海关骗领了来料加工手册一本。彭利用该手册，将一般贸易方式伪报为加工贸易方式进行走私。法庭审理中，书证显示海关确实合同登记备案和验厂过，并同意其开展来料加工业务。法院认为，被告人彭建华作为海关来料加工手册的加工厂家的代表，签收了凭手册进口的保税货物台湾产涤纶短纤69， 550公斤后，没有加工成品复出口，也没有向海关补税，货物去向不明。其行为违反海关法规，逃避海关监管，已构成走私普通货物罪。公诉机关指控被告人骗领手册一节的事实不清，证据不足，不予认定，理由是单凭当事人提供的书面申领材料不足以当然成功申领到手册，其间还必须有相关部门的书面审核及实地勘验，被告人提供的申领材料有虚假成分及相关部门审验有过错而造成本案，该责任不能全部由被告人承担。
　　通过本案，我们看到，海关行政行为的不当并不直接阻却走私行为的违法性，但却影响到案件事实认定和行为人具体责任的承担。逃避海关监管的行为是否构成走私罪，主要从犯罪四个构成要件进行考察，四个构成要件充足就足以认定构成走私罪。在走私罪中，基本不存在正当防卫、紧急避险或执行公务、被害人承诺等排除社会危害性的行为，因此，即使出现海关行政不当的行为，一般也不会出现阻却走私行为违法性的问题。但是，如果是海关行政行为的不当直接影响到构成要件的充足性，那就可能影响到犯罪的构成。例如1993年下半年被告人唐某向被告人苏某非法收购《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录二所列举动物金带喙凤蝶(标本) 23只，唐某将其中5只标本在向海关履行了报关手续后，得到了海关的查验放行，寄往国外。一审法院以走私罪对唐某定罪量刑，二审法院改判唐某不构成走私罪，理由是唐某虽在无许可证的前提下将5只标本寄往国外，但向海关履行了报关手续，且该报关手续是符合海关要求的，并未逃避海关监管，其行为不构成走私罪。海关放行的依据是金带喙凤蝶未列入我国《国家重点保护野生动物名录》，而根据我国加入的《濒危野生动植物物种国际贸易公约》，金带喙凤蝶属于保护对象。不能将海关工作中的失误或过错由相对人来承担。这里，海关执法不当，其主要参考国内法规定，而忽视了我国加入的国际公约规定。而这一不当行为直接和行为人是否逃避海关监管这一关键主客观构成要素相联系，直接影响到犯罪构成。
三、从旧兼从轻原则中“旧法”如何理解?
　　我国新刑法于1997年10月1日开始施行，其后刑法修正案四对刑法第153条走私固体废物罪和刑法第155条准走私行为规定进行了修改。其间，最高人民法院还颁布了两个司法解释。除此以外，走私罪还涉及大量的禁止、限制进出境货物物品，而规定这些禁止、限制进出境货物物品范围、种类的行政法规、规章也经常处于修改过程中，由此带来的走私行为跨法适用问题变得十分突出。
　　在海南琼海艺发贝壳工艺厂等走私珍贵动物制品案( (2006)琼刑终字第25号)中，一审判决认为，被告单位等采取谎报品名的方式，将国家禁止进出口的珍贵动物制品走私入境，其中走私唐冠螺价值为人民币120208元，其行为均已构成走私珍贵动物制品罪。辩护人上诉称被告单位走私行为发生后，中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室和海关总署于2004年12月17日发布《国家濒管办海关总署2004年第3号公告》及公告附件“进出口野生动植物种商品目录”，证实从2005年1月1日起在进口环节，已经不再将冠螺列入限制商品之列，无需办理濒危野生动植物种允许进出口证明书，冠螺已被视为普通货物，因而其行为已不视为犯罪。按从旧兼从轻原则，应宣告其无罪。法院最后接受了该辩护意见。
　　以上案例中，检察院指控被告单位、被告人走私冠螺构成走私珍贵动物制品罪，但在走私行为发生后，因为行政规章不再将冠螺列入禁止限制进出境动物之列，因此涉及是否还应定罪处理的问题。法院判决表明司法实践中认可从旧兼从轻原则中旧法包括行政法规和规章，我认为这是符合刑法立法本意的，因为走私罪是法定犯罪，依附于海关法等行政法律法规而成立，倘若海关法等行政法律法规做了修改，取消了禁止、限制或应税管理的规定，仍定罪就明显不妥，也违背了宽严相济的刑事政策。因此，旧法包括行政法规和规章应当予以肯定。除此之外，刑法颁布实施以后，陆续出台刑法修正案和司法解释，在刑法修正案、司法解释中如何体现从旧兼从轻原则呢?刑法修正案是对1997年刑法的修正和补充，和1997年刑法合为一个整体，同时它也具有自身的独立性，从理论上讲它同样适用从旧兼从轻的原则，即原则上刑法修正案生效前的行为适用1997年刑法，除非刑法修正案轻于1997年刑法规定。对于司法解释，行为时没有司法解释，审理时有的，应当适用司法解释;旧的司法解释未规定为犯罪，新的司法解释规定为犯罪的，对于新的司法解释颁布以前的旧行为不以犯罪处理;旧的司法解释将某种行为解释为犯罪，但新的司法解释规定该行为不构成犯罪，行为人在新的司法解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。
四、单位走私判断的形式标准与实质标准
　　单位犯罪主体的特征区分为两个层次:第一层次是形式的特征，即合法性、组织性、独立性和具有一定的经费和财产，第二层次是实质特征，即单位具有刑事责任能力。司法实践中，我们看到以下几种情况下都是从实质特征出发来判断是个人犯罪还是单位犯罪的:
　　一是“单位设立后，以实施犯罪为主要活动的不以单位犯罪论处”。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处;二是单位被吊销营业执照后仍使用单位名义的，按个人犯罪处理。例如“赵新菊走私普通货物案”(北京市第二中级人民法院(2005)二中刑初字第2036号判决书)，赵新菊在华欧信公司被吊销营业执照两年后，以华欧信公司名义实施的走私犯罪行为，由于单位主体在两年前已经“死亡”，自然不能再实施犯罪，成为犯罪主体，其行为只能认定为个人犯罪，而不可能是单位犯罪;三是公司设立后，投资金额未实际到帐按个人犯罪处理。例如“连云港轻工业供销公司走私案”(2001苏刑二终字第63号)，二审法院审理认为，阿迪公司系1997年5月由北京阿迪经贸集团、连云港市轻工供销公司等四家企业共同登记成立，总注册资金2000万元人民币实际均未投入。1997年8月该公司法人代表登记变更。各投资人并未实际投资，公司实际由孙海青个人控制，不具备有限责任公司和法人资格，故一审对孙海青以阿迪公司名义实施的走私犯罪行为以个人犯罪论处是正确的;四是单位内设机构是否构成单位犯罪主体?基本一致的观点认为，内设机构或分支机构可以成为单位犯罪的主体，这里对单位犯罪做了宽于法人犯罪的解释，这个解释比较符合实际，也体现罪刑相适应的原则。当然，对此也不能绝对化，重要的是考察单位内设机构是否具有相对独立性。单位是否具有相对独立性，不能仅看有无自己的名称、机构和场所，更重要的是要看其有无独立的财产和经费，有无独立的行为能力，能否以自己的名义承担责任。从处罚单位犯罪的目的与效果来看，是否独立的核算单位，乃是衡量是否相对独立单位的最重要的标准。五是个人承包按单位犯罪处理还是按个人犯罪处理?例如“贺晓峰走私案”(北京市高级人民法院2000高刑终字第386号)，二审法院认为，根据贺晓峰与海王星贸易公司经理王海安签订的《承包经营合同》的有关规定，贺晓峰是由海王星贸易公司任命的承包人、经理，有独立的经营管理权，其没有将重大经济合同上报备案，没有定期向上级单位汇报经营活动，没有在产生利润后上缴，是内部承包经营管理关系，并不影响贺晓峰、华岩对外代表森海公司进行经营活动的行为性质，仍是单位犯罪。这里，法院的判决是从形式的特征来判断。如果我们坚持用实质的标准来衡量，本案按个人犯罪处理更为合适。
五、没有实际成交价格时如何计算走私偷逃税额?
　　刘伟权等走私普通货物案( (2003)佛刑初字第142号)中，佛山市人民检察院指控，被告人刘伟权等三被告人共走私四艘废旧船舶入境。庭审中，被告人刘伟权及其辩护人辩护提出海关计算其偷逃应缴税额过高，不应运用广东物资拍卖行提供的市场调查计核税额，而应按买卖合约的价格或被告人的供述为准核定偷逃税额。
　　根据《中华人民共和国海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》(署令[2002] 97号)及相关文件规定，海关计核人员计核税款确定计税价格时，对于办案部门能够确定涉案货物成交价格的，计核人员应以此为基础审核确定计税价格，对于无法确定成交价格的，应当依次按照相同货物成交价格估价法、类似货物成交价格估价法、国际市场正常成交价格估价法、评估价格倒扣估价法、拍卖价格倒扣估价法、合理方法估价法等6种方法确定计税价格。这实际上是套用《中华人民共和国审定进出口货物完税价格办法》。走私普通货物显然不同于正常国际贸易，走私分子之间的所谓合同价格也不等同于正常国际贸易的实际成交价格，因此，对于走私案件能否按照正常贸易一样进行估价存在争议，这也直接导致对估定的偷逃税额合理性的质疑。另一方面，走私案件也不能以走私买卖合约的价格或被告人的供述为准核定偷逃税额，这样做又会放纵走私犯罪。因此，需要对计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法进行修订完善。
六、鉴定机构的合法性问题
　　根据刑法规定，走私禁止进出境货物物品的，一般以走私货物物品数量来定罪处罚。实践中，对于禁止进出境物品则一般是由相关主管的行政部门作出鉴定。但由于这些禁止进出境物品的多样性，加上主管的行政部门不是专门司法鉴定机构，实践中对于这类案件司法鉴定的合法性存在质疑。
　　例如蓑口义则走私文物案(北京市第二中级人民法院(2005)二中刑初字第2057号):公诉机关指控称被告人蓑口义则通过旅检渠道走私化石，该批化石中有9件视同国家一级文物，有76件视同国家二级文物，有11件视同国家三级文物。辩护人提出，对于鉴定结论，依据2001年司法部发布的《司法鉴定程序通则(试行)》的相关规定，应当载明受理日期、委托人、委托事由、鉴定要求、送鉴材料情况、鉴定过程、鉴定结论、鉴定人，鉴定人应当在鉴定结论上签名并注明专业技术职称，加盖鉴定机构公章。而本案国家文物局出具的鉴定结论，没有鉴定人的签名，故辩护人认为该鉴定结论不符合鉴定结论的形式要件要求，主张该鉴定无效。这里提出了一个问题，即由主管行政部门出具的认定结论和司法鉴定的要求有一定差距，应该如何处理？鉴定结论作为一种证据，原则上讲，应具有证据的两重属性，即客观性和合法性。由于禁止进出境物品的多样性和复杂性，在鉴定结论的形式上，这些禁止进出境物品鉴定结论与其他司法鉴定结论可能存在不同。如文物鉴定是一种比较特殊的鉴定形式，不同于法医、物证、声像资料类等有比较客观的检测方法、比较严格的客观标准的司法鉴定，文物鉴定主要凭鉴定人的学识、经验等主观因素作出结论，不同的人对同一物品可能得出截然不同的结论，以国家文物鉴定委员会的名义而不是以专家个人名义出具鉴定结论本身也反映出了文物鉴定的特殊性。类似情况还出现在废物、珍贵动物、珍稀植物等的鉴定中。对于这些鉴定，如果要求一律按照司法鉴定的要求，主张该认定不合法，排除适用就不合适。对于形式不符合有关司法鉴定形式要件的鉴定结论，法官应对鉴定结论进行审查，考察鉴定结论的中立性、真实性、客观性，并结合作出鉴定结论的鉴定机构的资质、专业性等因素加以判断，确定是否采纳，而不能一律加以排斥。司法实践中，也需要进一步明确这类禁止、限制进出境物品的鉴定机构、鉴定程序和法律效力。
七、通关走私既遂与未遂判断标准
　　实践中，对于通关走私情形下，即在通关过程中采取虚报、瞒报、藏匿等方式企图逃避海关监管，在海关查验过程中被发现，是认定为未遂还是既遂，做法不统一。在玛志德??塔雷格??穆罕默德??奥奴(MAGED TAREQ MOHAMMED AWN)走私珍贵动物制品案((2007)穗中法刑二初字第50号)中，被告人玛志德??塔雷格??穆罕默德??奥奴从广州白云国际机场入境时，未向海关申报任何物品，被海关人员从其携带的行李箱内查获六根象牙。法院审理后认为，走私珍贵动物制品罪是行为犯，而行为犯是以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，被告人玛志德??塔雷格??穆罕默德??奥奴携带六根现生象象牙，未向海关申报并选择由无申报通道入境，是犯罪既遂。但在海南省洋浦宏吉贸易有限公司走私案(2001浦中刑初字第4号)中，法院认定，被告单位洋浦宏吉公司、被告人王棒、苏冠雄的走私行为，企图偷逃应缴税额75万余元，虽属情节严重，但其报关进口，接受检查，偷逃应缴税额未遂，并未造成国家经济损失，依法可对其从轻处罚。
　　这里，我们看到法院在通关走私的情形下认定走私未遂的标准并不统一。一种观点认为走私犯是行为犯，一旦行为实施，就构成既遂。另一种观点则认为，走私犯罪本质是逃避海关监管，若没有逃避掉海关监管，就构不成走私既遂。笔者认为，走私犯罪，无论是行为犯还是结果犯，都存在既遂和未遂。那种认为行为犯都是既遂犯，没有未遂犯的观点是错误的。因为在这种犯罪中，既遂形态的形成，有一个量变到质变的过程，行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。笔者主张用法益的观点来看待通关走私情形下既遂和未遂的判断标准。逃避海关监管是走私罪的本质特征，也是区分走私与否的关键，既遂和未遂的判断标准也应是是否逃避掉海关监管。因此，通关走私，应以是否逃避海关监管为标准。如果行为人已经着手虚假申报，在通关过程中，办结海关手续、放行货物以前被查获，应认为是未逃避掉海关监管，应认定为未遂;如是办结海关手续、货物放行以后被查获，应认定为逃避掉海关监管，系走私既遂。
八、刑法第156条的适用问题
　　刑法第156条规定:“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”该条是对总则共同犯罪的注意性规定，还是对总则共同犯罪的补充性拟制规定，司法实践中理解不一样。
　　例如麦强走私案((2001)海中法刑初字第58号):被告人麦强辩护人称，麦强不是走私香烟的货主，其只是提供运输，根据法律规定，为走私犯罪提供运输，必须事先与走私罪犯通谋才构成走私共犯，本案没有充分的证据证明麦强有通谋，所以，指控麦强构成走私普通货物罪不能成立。法院审理认为，被告人麦强出航前和返航途中均明知到越南运的是走私香烟。被告人麦强驾船直接参与走私香烟的犯罪活动，而不是仅提供运输工具，不适用刑法156条的规定。而在林献飞走私珍贵动物案( (2007)三亚刑初字第9号)中:法院审理认为，被告人林献飞对“乌隆四号”船有完全的支配权，林献飞直接参与运输梁会江走私团伙走私的珍贵动物，符合《中华人民共和国刑法》第156条所规定的情形，应以走私罪的共犯论处。以上两个案例，被告人均是应走私分子之邀帮助运输走私货物物品，收取运输费用，但在共同犯罪认定上却一个适用第156条规定，一个适用总则规定，应当如何理解总则共同犯罪规定和第156条规定之间的关系?这里涉及到刑法分则注意规定和法律拟制的区别。
　　注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定。它并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据。而法律拟制的特点是将原本不符合某的行为也按照该规定处理。实际上，刑法第156条规定是注意规定，因为这些行为完全符合刑法总则所规定的共同犯罪的成立条件，即使没有设立这些注意规定，对上述行为也应按照共同犯罪论处。[7]作出这条规定，只是立法者提示法律的适用者在处理走私犯罪时，对于那些与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，不仅要适用刑法第156条的规定，更要适用刑法总则共同犯罪规定，以走私罪的共犯论处。而对于那些不仅事前与私罪犯通谋，为其提供便利，而且在走私过程中直接参与的共犯，就应直接适用总则，而不应再适用第156条规定。
九、走私普通货物罪罪数的认定
　　在贺晓峰走私案(北京市高级人民法院(2000)高刑终字第386号)中:北京市第二中级人民法院认为，被告人贺晓峰、华岩购买虚开的增值税专用发票给爱立信公司的目的，是为了在走私、偷逃进口环节税后结回所在公司获得的收益，且在偷逃的进口环节税中已包含了增值税，故对二被告人的行为只认定犯有走私罪即可。这里，法院审理认为虚开增值税发票的行为和走私行为之间构成牵连关系，择一重罪即按走私罪处罚。而在王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案:法院审理认为，经查，王红梅、王宏斌向海关工作人员行贿40万元的行为，是为了让通华公司逃避海关监管，达到通华公司走私的目的，王红梅作为通华公司直接负责的主管人员，王宏斌作为通华公司直接责任人员行贿亦是通华公司单位行贿，是为单位谋取不正当利益进行走私普通货物犯罪而行贿，故王红梅、王宏斌的行为分别构成走私普通货物罪与单位行贿罪的牵连犯，应以走私普通货物罪从重处罚而不应数罪并罚。同时认为，通华公司虚开增值税专用发票的目的是为了抵扣税款，其走私犯罪活动已经完成，两种犯罪行为不是为了同一目的，两者之间不具有牵连关系，不是牵连犯罪，应分别定罪量刑，实行数罪并罚。

关于牵连关系，在理论上有不同主张，客观说认为只要客观上两种行为之间具有手段行为和目的行为、原因行为和结果行为之间的关系，就具有牵连关系;主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系;类型说认为，根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。笔者赞同类型说，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。为走私而进行行贿，或为走私而私刻公章的行为之间不具有类型化的关系，也就是私刻公章或行贿与走私之间不具有经常性的联系，私刻公章或行贿并不是走私行为的前提，因此应认为它们是独立的两个行为，应按数罪处理。而走私普通货物过程中或走私后为销售货物虚开增值税发票则不同，为保证走私普通货物进境后能顺利地销售，往往通过虚开增值税发票来实现，二者之间有着紧密的手段和目的关系，体现在犯罪目的的高度统一性上，“犯罪目的不仅是协调牵连犯数行为的精神纽带，也是统帅牵连犯的数个故意的灵魂”，走私普通货物和虚开增值税发票正是围绕着逃避海关监管、最终实现偷逃税款这一目的而展开的，二者之间有着高度的牵连性。牵连关系应当从是否具有犯罪目的的同一性、数行为之间是否具有主从关系来判断，而不是从一开始就分割起来判断。那种认为虚开增值税发票是走私行为完成后的独立行为，因此否认它们之间存在牵连关系是错误的。