来源/金杜说法

作者/金杜律师事务所海关与贸易合规团队

导读

在 办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴，一直是缉、检、法部门之间分歧较大和备受关注的问题。由于各部门之间职责、角色的不同，对于法律规范的理解也不尽一致，这在一定程度上造成了执法的不统一，给当事人以及社会大众带来了混淆和困惑，因此本文就这一问题进行分析，期待能够对这一问题的理解有所帮助。

　　案例：赵某于2002年至2003年间，受广州某公司委托，协助该公司开立信用证并代为从外国公司报关进口汽车配件过程中，以制作虚假发票的方法故意低报货物价格，将价值人民币108万余元的汽车配件走私进口，共计偷逃税款人民币91959.96元。该案件经法院审理后最终判决：被告人赵某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币9.2万元；追缴在案的被告人赵某的违法所得人民币91959.96元予以没收，上缴国库。
　　在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对走私货物、物品及违法所得的没收、追缴，一直是缉、检、法部门之间分歧较大和备受关注的问题。由于各部门之间职责、角色的不同，对于法律规范的理解也不尽一致，这在一定程度上造成了执法的不统一，给当事人以及社会大众带来了混淆和困惑，因此本文就这一问题进行分析，期待能够对这一问题的理解有所帮助。
我国法律对没收、追缴走私货物、物品及违法所得的相关规定
　　1.《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
　　2.《刑事诉讼法》第234条规定，公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。
　　3.《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发<办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》（法[2002]139号，以下简称“139号文”）第23条规定，在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。在移送审查起诉时应当将扣押物品文件清单、冻结存款证明文件等材料随案移送，对于扣押的危险品或者鲜活、易腐、易失效、易贬值等不宜长期保存的货物、物品，已经依法先行变卖、拍卖的，应当随案移送变卖、拍卖物品清单以及原物的照片或者录像资料；人民检察院在提起公诉时应当将上述扣押物品文件清单、冻结存款证明和变卖、拍卖物品清单一并移送；人民法院在判决走私罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收；海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理，上缴中央国库。
　　4.139号文第24条规定，在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。
司法实务中对于已被扣押的走私货物、物品的处理
　　由上文可见，我国《刑法》、《刑事诉讼法》对于走私违法所得应当予以追缴是有明确的规定，但是对于走私货物、物品的没收，现行刑事法律并没有做出单独、具体的规定，因此对于走私的货物、物品是否应当判决没收在司法实践中存在较大的分歧。为此，139号文明确规定对于走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子的所有犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。换言之，对于已经被扣押的走私货物、物品，根据139号文的规定应当予以追缴。但是我们认为，在《刑法》对于没收走私货物、物品没有明确规定的情况下，139号文作出这样的规定是对《刑法》条款的扩大解释，根据罪刑法定原则，这样的规定其效力值得商榷。
司法实务中对于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押时追缴及认定“违法所得”存在不同认识
　　对于无法扣押或不变扣押的走私货物、物品，根据139号文第24条之规定，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴；走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。但是，在司法实务中缉私部门和人民法院对于如何确定此种情况下的“违法所得”存在不同的认识。
　　缉私部门认为，对于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押时，应当严格依据139号文第24条之规定，按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得，如果走私货物、物品实际销售价格高于完税价格的，应当按照实际销售价格来认定违法所得。例如文章开头的案例中，走私货物已经流入市场，导致无法扣押或者不便扣押，这种情况下按照139号文第24条之规定应当按照走私货物的完税价格108万元认定违法所得，因此应当追缴108万元的违法所得。
　　司法实践中，人民法院对此可能会有不同的理解，有的法院认为违法所得，应当根据《最高人民法院关于依法惩处生产销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》等司法文件的精神，应是指犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所获利的数额。对于走私犯罪案件，一般来说，走私分子偷逃的应缴税额即是其所获利的数额，而不应当依据139号文第24条之规定，将违法所得等同于走私货物、物品的本身价值。文章开头的案例中即是按照这种观点进行判决，最终认定该案件的违法所得为偷逃税款的金额，即91959.96元。
　　综合分析目前的审判案例，在司法实务中，对于走私货物、物品无法扣押或者不便扣押时，人民法院的判决通常会以偷逃税款的金额来认定违法所得，我们认为这样的判决符合刑法的基本原则，其处罚结果和危害后果相适应。