BT公司是1993年成立于厦门的中外合资经营企业，是由厦门市XX集团公司、荷兰XX和香港XX石油有限公司三方合资成立，经营管理由荷兰方面派员负责。营业范围为各种成品油等各种油品的卸载与仓储。1997年2月开始营业。1999年8月，中央4.20打私专案组进入厦门调查“远华”走私案和有关案 件，同年8月专案组对BT公司于1997-1998年间在无海关放行文件的情况下，放行客户的非保税油品问题展开调查。
　　BT公司现存文件显示，从1997年2月27日到1999年6月28日卸入公司的进口油轮共有167条，合计2039886864吨。在这些公司仓储过的 货物中，厦门海关事后认定：在1997年3月至1998年6月有64艘次船舶运载并卸载BT油库的柴油1150156、9吨、毛菜籽油15568、344 吨、棕榈油7171、22吨、精豆油30008、01吨、精棕榈油5633、231吨和大豆油15945、921吨，(这些数据是BT公司应海关要求向厦 门海关提供的，厦门海关认定的仓储涉案数额也是从该数据得出)系未在中国境内办理报关纳税手续的走私货物。
　　上述涉案货物的货主是厦门石油和其他家国内的进出口公司。BT公司涉案货物的具体经过和情况如下：1997年到1998年间BT公司和其客户之间关于油品仓储和中转的协议中都规定，由其客户根据中国法律规定负责办理所有要求的海关等方面的手续对其卸载BT油库的油品合法性完全负责，并承担相应的法律责任。
　　1997年2月12日，XM石油与BT公司签订《柴油仓储协议》，承租BT公司的油罐，后XM石油在未经BT公司同意的情况下，向新大地公司加价转租了从BT公司租来的油罐。属于新大地的货物的仓储和放行实际上是在XM石油的名下操作。
　　1997年2月27日和28日，BT公司接收了其试营业后的第一艘货船―――佩拉号(货主为XM石油)，卸入油库大约36688.26吨柴油。当时BT公 司总经理康斯先生要求在得到海关出具的放行单或者批准后，才能放行油库中的成品油，而货主XM石油则强烈要求BT公司放行其存储在油库中的成品油，认为其 租用的是BT公司的油库而非保税库，双方签订《柴油仓储协议》，只提“船进船出”，并没有规定要求货主提供海关文件。
　　为解决双方在此事上的分歧，1997年3月4日，BT公司、XM石油、厦门海关举行了一次协调会议，在此次会议上，厦门海关吴宇波科长代表海关口头同意对 XM石油卸储在BT油库的第一艘“佩拉”号船的油品，予以放行而无需XM石油提供相关的海关文件，吴宇波还表示了下列意见：原则上，BT公司要求XM石油 在装船前提供相关的海关文件是正确的，但是，考虑到油库的实际运作情况，以及考虑到XM石油和BT公司的声望和信誉，厦门海关可以接受以下做法：作为货主 及BT公司的股东，XM石油可向厦门海关提出书面申请，要求由XM石油全面负责办理与货物进出库相关的海关手续并对海关承担所有与货物进出库手续相关的责 任(即相应免除BT公司在海关手续办理方面所应承担的相关责任)，在得到厦门海关批准后，上述的申请书及海关批准书应送一份副本给BT公司，作为为XM石 油提供服务的依据。
　　1997年3月9日，SM石油的“赫斯特拉”号油轮运载38406.936吨柴油靠卸BT油库。BT公司再次拒绝厦门石油无海关批准文件情况下提货的要 求。并要求XM石油尽快按照3月4日协调会的决定向海关提出申请并向BT公司提供海关的批准文件。BT公司先后多次向厦门石油发函，要求其尽快提供相应海 关手续。期间，XM石油多次致函BT公司，声称BT公司并非保税油库，不应当对其入库油品按照保税货物管理;并声称要求追究BT公司已在拒绝放行其货物给 其造成的经济损失。后XM石油于1997年3月25日和4月1日发给BT公司二份担保函，请求XX公司对其油品“继续给与装船”，并声明：“对海关方面等 手续，由我司负责办理。责任由我司承担。” BT公司接此担保函后，遂按XM石油公司的指令允许其提取货物。
　　基于1997年3月4日协调会的背景(即BT公司由此认为海关原则上可以接受由货主自行直接向海关办理有关货物的海关手续从而免除BT公司作为仓储经营者核查该等货物海关手续的做法)，和信赖有关货主应当根据仓储协议的规定保证其货物的合法性，BT公司陆续处理了其他涉案货物的仓储和放行。
　　此案发生后，中央4.20专案组没有专门发文对BT案件的调查做出结论，该小组对厦门市贸易发展委员会的复函陈明：“BT公司经营保税仓储业务于1998 年11月25日正式营业，但在此前和此后，该公司储油曾被赖昌星走私集团用于大量储存走私成品油。合资中方(即XM石油)因涉嫌走私成品油，已被查处;合 资外方原负责人康斯先生并未涉案。BT仓储有限公司的储油被走私分子利用，其行为是否够成走私，取决于企业主管人员主观上是否与走私分子共谋”。
　　专案组于2001年撤离厦门后，由厦门海关继续对BT公司进行调查，在此期间，BT公司积极配合当地海关的调查，提交各种海关要求的信息和文件资料。
　　2002年8月14日，厦门海关调查局陆上缉私处与BT公司代表进行了会谈，对涉案货物的放行决定是否由BT公司擅自做出而未经海关同意，以及应如何认定 BT公司经营涉案货物仓储所获“非法收入”等问题沟通了意见。BT公司应要求向海关提交了一份文件，对有关问题进行解释和阐明看法意见。并随附一份运载涉案货物的船舶清单，BT公司经营涉案货物相关收入情况和支出费用清单(BT公司经营涉案货物仓储运营成本共计折合人民币26809123元，BT公司请求 厦门海关在确定BT公司在本案违法所得时，应扣除其相应的营业支出费用。
　　后经厦门海关认定：1997年3月至1998年6月，“赫斯特拉”号船等64艘次船舶运载油料进境，在厦门BT所属油库卸载、仓储。上述油料未在中国境内办理报关纳税手续，系走私进口，BT先后收受违法所得折合人民币44978766元(从经营收入中扣除已经缴纳税款)。据此，厦门海关依据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款做出对BT的行政处罚决定书，决定对BT公司没收违法所得人民币44978766元，并科处罚款1000万元。 BT公司不服，提起行政复议与行政诉讼。
　　笔者代理了本案的行政诉讼，有关该案BT公司是否构成协助走私因为不是本章节所探讨的问题，在此不予展开。但是需要声明的是：笔者一直认为BT公司行为不 构成厦门海关认定的“知情不报并为走私提供便利”的协助走私行为。什么是违法所得?如何计算违法所得?在行政相对人获取的收入中哪些是应该扣除不计入违法所得的?这些问题似乎很难从刑事法律规定、行政法规、部门规章中得到同一的规定。即使在行政处罚执法实践中，不同的执法部门、相同执法部门不同的时间对相同性质的问题都采取不一样的标准。
　　一、什么是违法所得?笔者认为违法所得是违法行为所得到的利益。
　　结合上述案例分析，BT公司实际收取的仓储费用不是BT公司仓储行为所得到的实际利益。该案中，BT公司仓储涉案油品共收取5797142.97美元仓储 费用，其中3006504.77元已缴纳税款，另外26809123元是卸载存储64艘次油品必须支出的经营费用。无论税款与经营费用的支出都不是BT公 司实际得到的利益。税款是依照国家法律规定必须缴纳的，而支出的经营费用由工人工资、设备折旧，管理费用、能源耗用等项目构成，这些是按法律规定、会计通则必须支出的费用，也是实际已经发生的费用，无论税金还是经营费用的支出都是BT公司必须支付出去的费用，而不是可付可不付，也不是BT公司可以随意作出 的利益处分。从这个角度讲，税款与经营费用性质是一样的，都不是BT公司实际得到的利益。
　　二、人民法院在审理行政诉讼案件、在适用法律规定的“没收违法所得”条款时，将“没收违法所得”中的违法所得认定为当事人违法行为所获得的实际收益，而不是全部经营收入。
　　最高人民法院编辑的《人民法院案例选》收录了南京市中院行政庭副庭长李利明审理的《涂传林等19人因未办理烟草准运证长途贩运烟草被南京市秦淮区工商局行 政处罚案》。该案基本事实为：1995年10月涂传林等19人集资867000元购进卷烟，未经烟草专卖部门办理烟草出省准运证等合法手续到南京出售，获利30000元，南京市秦淮区工商局对此做出处罚决定，对涂传林等19人给以没收销货款420000元的处罚。涂传林等人不服，向人民法院起诉，南京市中 级人民法院认为：针对原告涂传林等19人非法贩运销售行为，南京市秦淮区工商行政管理局对原告的处罚应根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条没收原告违法所得3万元及可以并处以89(货值)万元的20%以下的罚款。秦淮区工商行政管理局行政处罚错误，南京市中级人民法院于1996年10月30日作出 判决，撤销了被告南京市秦淮区工商行政管理局处罚决定书，责令被告南京市秦淮区工商行政管理局在本判决生在效一个月内重新作出具体行政行为。在该案件审理中，人民法院在认定没收违法所得数额时，认为涂传林等人从事非法贩烟行为获得的实际利益3万元是违法所得，而不是销货款。正是基于对违法所得这一法律概念 的正确认识，人民法院纠正了行政机关对行政相对人错误的行政处罚。如果按照收入就是违法所得的理解，涂传林等人无准运证长途贩运烟草违法行为的违法所得就是销售收入42万元。而不是实际获得的收益3万元。这一判例作为被最高人民法院选入《人民法院案例选》的案例对没收违法所得的正确处理有着积极的借鉴意 义。
　　三、从最高人民法院、最高人民法院相关司法解释来看，违法所得应该是违法行为人通过实施违法行为而获得的实际利益。
　　最高人民法院、最高人民检察院在颁布实施的司法解释中将非法经营数额与非法获利区分开来，有的司法解释更明确将违法所得解释为“获利数额”。根据《最高人 民法院关于司法解释工作的若干规定》第四条规定，司法解释对违法所得的解释是有效解释，行政机关应按照司法解释对违法所得的认定计算违法所得实际数额。
　　最高院、最高检的司法解释关于违法所得的规定相当明确。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问 题的解释》(法(研)发[1987]32号、《最高人民法院　最高人民检察院关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》(法(研)发[1989]5号)、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号、《最高人民法院　最高人民检察院 关于依法严肃惩处国家机关、企业事业单位走私犯罪活动的通知》等司法解释中都将非法经营数额与非法获利数额区分开来。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的更是十分明确，该《解释》第十七条第二款规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额”。显然获利数额是实际获得的利益。
　　虽然以上“两高”的司法解释是针对刑事犯罪当中“违法所得”做出的规定，但违法所得应该是一个统一的法律概念，在法律适用上有统一性，不应也不可能在不同的法律规范中有着不同解释和不同标准的适用。另外从行政处罚与刑事处罚的功能看，两者都具有惩罚的性质，而刑事处罚更为严厉。更为严厉的刑事处罚在适用时 都区分开非法获利数额与非法经营数额，将违法所得规定为获利数额，那么行政处罚在对行政相对人适用时更应加以区分什么是营业收入，什么是违法所得，不应将费用支出计入违法所得数额内，否则同刑事处罚相比，比刑事处罚更为严厉，。在以上案例中,厦门海关将BT公司经营费用支出计入违法所得数额内，与实际BT 公司获得的利益一并没收。使BT违法行为(假使海关认定正确)受到了比刑事处罚更严厉的处罚。这无疑是对违法所得这一法律概念的曲解，同时加重了B的T负 担，对BT极为不公平。
　　四、从全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》与刑法第一百四十条规定的比较看，违法所得不是违法行为人违法行为的营业收入，而是实际获得的利益。
　　在1997年刑法颁布实施前，对于惩治生产、销售伪劣商品犯罪是由全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》来规定的。97年刑法实施后将 惩治生产、销售伪劣商品犯罪规定在刑法第一百四十条。将《决定》与刑法第一百四十条比较看，《决定》第一条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以 假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额二万元以上不满十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金，情节较轻的，可以给予行政处罚”，第十二条规定：“依照本决定判处罚金的，罚金的数额为违法所得的一倍以上五倍以下。”而刑法第一百四十条则规定：“生产者、销售者在产品中掺 杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。两相比较，主刑看起来并无区别，但在追究刑事责任的数额标准和构成要件上，刑法将“违法所得数额二万元上不满十万”修改为“销售金额五万元以上不满二十万元”。决定中所说的“违法所得”，系指牟利的数额。而刑法所说的“销售数额”，则不管行为人是牟利还是亏本，只要销售数额达到 五万元以上的标准，就应当受到刑事追究。刑法加大了对生产、销售伪劣产品犯罪的打击力度。通过以上比较分析不难得出：违法所得是行为人违法行为实际获得的利益，销售数额是营业收入。两者是截然不同的。。
　　五、对如何计算违法所得的数额，许多行政机关的部门规章都做出规定，用于指导本部门的行政处罚执法。在这些规定中，违法所得的认定一般也不包括经营期间的费用支出。
　　国家工商行政管理局《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知》、〈关于适用“没收非法所得”处罚问题的答复〉〉等规范性文件中都明确规定了计算违 法所得不包括经营期间的费用支出。从这些规范性文件的规定看，是否包含费用支出取决于两个因素，一个计算费用支出是否有困难，好多违法行为是不规范的，无法计算费用支出。对于能确定费用支出的，在认定违法所得中扣除费用支出，对于不能确定费用支出的，在认定违法所得时不扣除费用支出。国家工商行政管理局 《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字[1989]第336号)的规定中对于违法所得的计算就是依照这样的标准来区别是否将费用支出计入违法所得数额的。 国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》规定：“一、在生产经营中，违反国 家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得;属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得”，这样规定是基于没有正式票据无法确认和区分开哪些是费用，哪些是获得的利益。
 

综上分析，违法所得是否包括费用支出，还要看违法行为的性质和社会危害性以及当事人的主观恶性来判断。笔者认为，违法所得应该扣除相关费用，这才是违法所得的真正法律含义。

　　来源：《企业如何应对海关行政处罚》，转载请注明出处！