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从“绿篱行动”的“拧巴”看“后绿篱时代”的废塑料企业法律风险
来源: 时间:2021-09-06

导语

什么叫"剩者"?优胜劣汰,企业面临着自然选择和社会选择,自然选择是市场、商业竞争、技术是否会淘汰,社会选择就是管理部门的监管。很多同行在“绿篱行动”中以及“绿篱行动”后的许可证行动中发生了很多问题,有些企业家甚至还“深陷泥潭”。


“绿篱行动”的“拧巴”
  谈到法律风险,我们自然而然就想到2013年的“绿篱行动”。正是这次“绿篱行动”,对整个行业、企业造成了一个重大的冲击和洗礼。
  那么,是不是违规的企业、违法的企业才会受到“绿篱行动”的影响呢?不是,不管是转让、租借、买卖废塑料进口许可证,不管是完全按照要求来做,多少都受到些“绿篱行动”的影响。比如说,百分之百的掏箱装箱,通关时间增加,集装箱使用费增加,成本增加;在国际层面上,供应商的供应量减少,企业和国内下游定了合同但是不能按时交货,不能把已经加工好的产品交给下游,整个生产链条,由于这一环出现了问题,对整个链条产生了影响。
  “绿篱行动”结束了,现在我们再来看,“绿篱行动”有必要吗?当然,还是有很大的必要。为什么?政府在自然事件和社会事件到来之间,有很多预案。我们有没有反向的应对?我们现在怎么样评价“绿篱行动”?
  从海关总署开展“绿篱行动”的方案设定和目的来看,这次行动是对着洋垃圾来的。海关总署的办案人员和企业家座谈的时候也发现了很多问题,他们在“绿篱行动”的过程中遭受了很大的压力,一个是舆论的压力,一个是检察院、法院的压力,也有来源于环保部门的压力,第三个是守法合规企业的压力和行业协会的压力。
  这种压力为什么会有?就是舆论导向出了问题,在这次的“绿篱行动”中,并没有很好的舆论导向,或者说在舆论导向中没有一个很好的话语权,在“绿篱行动”中监管司的副司长谈到,“绿篱行动”打击了垃圾,打的是进口中违规违法行为。
  废塑料的回收和再生,能够很大程度上的节约原油。所以,在海关总署的心目中,对废塑料行业的判断是理性的、客观的、正能量的、积极的。包括前一段时间有个片子叫《塑料王国》,这个片子的播出引发了大量的舆论讨论:小孩在塑料堆里面写字,有人在垃圾堆分拣,垃圾堆污水横流。
换了打法,你造吗?
  海关总署在固体废物的问题上是清醒的。既然是清醒的,为什么在“绿篱行动”中还是出现了各种拧巴的问题?刚才说的是舆论导向问题,再一个是法律法规没有做好。关于走私犯罪的司法解释,是2014年9月份才实施的。这个司法解释是由最高检和最高院联合下发的,最高院2月份出台,最高检6月份通过。
  关于走私的司法解释很多,为什么在去年出了一个新的司法解释?最高院主抓的是对全国的走私犯罪、经济犯罪。对下级法院进行业务指导,对法律进行司法解释。出台新的司法解释的背景是什么?有很多疑难问题悬而未决,这种情况下需要对以前的空白进行梳理,在这种梳理过程中,就体现在对固废走私的量、限制进口类的和禁止进口的行业上,在这里面比较抢眼的就是对固体废物进口企业惯常做法的扼杀。
  在固废进口这个行业,借用许可证现象很普遍,大家觉得这是一个常态,形成了行业惯例,别人都在这么做。在新的司法解释中,就把借用、租用、买卖他人进口许可证的行为定性为走私犯罪。
  我们说这个对不对?可以这样说,对很多企业来说,最大的风险是行政风险,行政风险可以使企业破产。那么风险点在哪?
  一个是制度性犯罪。制度性犯罪是国家公权力设定的。2005年,印尼进口的天然橡胶要进行惩罚性处理,比如没有分开海南胶和印尼胶,把印尼胶作为轮胎卖到国内了是走私,从别的国家进口的就没规定。这就是制度性犯罪,考虑的是一个利益的平衡,而不是终极的问题。它做的是两种利益的平衡,在固体废物进口企业的利益和商业模式之间,与监管和环境保护之间做的平衡。
  “绿篱行动”是从2013年2月份开始的,3月19号海关总署缉私局向最高院行政厅和最高检公诉厅发了一个关于认定借用他人进口许可证行为的意见。海关总署认为是走私,并且说如果这个企业的环评合格、有资质,也不是倒料,不是进口“洋垃圾”,那么这种情况下可以不定义为走私。最高院行政厅说可以这样认定,但是最终并没有实行下去。从海关,到检察院,再到法院,很多案子,海关认为这不是犯罪,法院同意但是检察院不同意,所以很多案件最后没人管了。
  任何一种制度都有其价值和目的。对于废物许可证来说,为什么要有这样一个证?政府考虑的是对废料进行加工和对普通货物加工不一样,处理不好的话会对环境造成损害。企业要加工,需要有相应的技术能力和设备,能够保证无害加工。
  道理是这样说,但在现实中就变了样。我曾见过一个进口废铜线的,铜线进口后一群工人进行整理,把塑料皮清除,把线尽量弄规整。然后呢?货物就可以卖了。这样的加工过程有什么技术含量?许可证的价值体现在哪儿?我进口后自己加工和转给没有证的人加工对环境的影响有什么不同?对这样的“证”,其实就是一个人为设置的障碍。
如何证明“你妈是你妈”?
  前阵子,李克强总理批评“证明你妈是你妈”的行政管理做法,这种证在性质上也是一个意思,纯粹为管理而管理。当然,废除这个证不是一两个企业能做到的,需要大家持之不懈的共同呼吁。
  倒证、借证这事儿谁来管?《固废法》规定的主管部门不是海关,而是环保部。2012年关于许可证倒卖、借用、租赁的行为早就有,海关总署也知道。海关总署在2012年给海关监管司发了一个2013第75号文。里面说明主管部门是环保部,但是由于在进口的过程中,涉及到在通关环节的许可证问题,如果查实到,要罚钱。这种行为早就有,而且海关也有相关的规定进行归置,并不是说这种行业惯例海关不知道,海关也干预过。这个文件也没作废,现在这个行为第一是没犯罪,一个认为与行政违规相冲突。在这个环节出现问题了,出现什么问题?海关在争论的时候说你不对,你逃避海关监管,因为在这个时候,报关材料中要有进口单位、利用单位。你实际收货人或者实际利用人不是这个利用单位,你这不逃避海关监管吗?逃避海关监管不就是走私吗?说得有道理吗?有道理。但是我们看逃避海关监管逃避的是什么?我们知道固废进口是用什么贸易?是限制进口类的一般贸易,海关的监管是通关监管,没有后续监管。通关监管监管的是什么?监管的是实际利用人还是实际收货人?
  逃避海关监管,你申报的时候申报不实,申报不实有没有范围?说我申报不实,你不实的内容应该限制法定申报内容。在通关的时候,实际收货人是法定的海关要求的相关内容吗?不是。我申报什么你海关管不着,因为在你的申报内容中,实际收货人不是你法律规定的强制申报的内容。问题出现了怎么办?这个问题的博弈不限于我们这个协会、行业,包括废纸也一样,也遇到了一些问题。结果必须出台新的司法解释,不出台新的司法解释没法做。
  直到现在各个地方的检察院和法院对这个问题都有看法,只能用一种方式解释,就是说我们要体现一种制度的价值,只能在环境保护和监管利益与进口商利益中做平衡,做这个平衡能解决国内环境污染问题吗?这里明显不能解决。
  这次司法解释也有漏洞。这里面有的时候进口企业和利用企业是一个企业,有的时候进口商和利用商是两个企业,如果进口商没有把原料进口之后交给利用单位,而是倒卖给别人了算什么?算不算走私?借用、租用、买卖他人许可证,对于进口单位来讲算吗?这个海关说算,这个证不是你进口单位,是利用单位,这个证主要考察的是利用单位的资质,考察的不是你进口单位的资质。所以如果你倒卖了你就是走私。后来企业说不算,在环保局一步一步从初审到复审到最后下证的时候,我进口企业资质仍要上报材料,他要审查我,怎么这个利用单位就不是我呢?说这是一个结婚证,你说这个结婚证是男方的还是女方的?既是利用单位的也是进口单位的,所以我不构成走私。之后环保局开了一个证明,说这个证是他们两家的,不是一家,海关以这个理由抓人不行。所以通过这几个情况说明“绿篱行动”准备的时候就不是很好,从法律上就没有准备好。
  海关内部没有准备好,和企业之间的沟通没准备好,为什么?有些企业你的检验率达到100%了,现在守法企业又没有倒卖,也没进口洋垃圾,也没夹带,他们怎么办?任何一种法、执法手段,如果侵犯了合法守规企业的利益,那他就是恶搞。在这种情况下,为什么要评估?各种冲突、怨言不绝于耳。
 

相关职能部门没准备好,海关、环保、法院、检察院没准备好,你海关搞“绿篱行动”,其他部门我们怎么看?现在海关明白了,这必须联合行动,单靠自己这个事做不了,而且海关在做的过程中,也改了。我们看这里面还有一个什么问题?可能在随后的行动中,如果有行政手段还会有什么问题?他有一个观点,他的观点对吗?对,也不对。他们有什么观点?目前从“绿篱行动”的标准来看,海关开始是不能算走私,但是这一点也跟司法解释违背。我们的机制没这么严格,没有资质的是污染的,有资质不叫污染,有污染的就可能认为是走私吗?走私是什么犯罪?行为犯罪。他不是危险的,如果环境污染和走私是认定标准,你还有一个标准,你要案发企业做环评了吗?他有污染吗?所以“绿篱行动”和随后的行动都存在或多或少的问题。怎么办?对法律首先要有预期,我们企业的诉求,在法律法规行政或者立法、执法的各个层面能反映我们的诉求,这个需要协会把企业的诉求反映出来。海关的动向,这个很宏观。在程序性违法中,基本是减轻、从轻或免除,用一定额度来取代。因为你的主观上就这么点主观过错,因为我进口的量大我交钱就多,这个没有问题,由于程序性的违法,应该定额来进行出发。对于惯例性的错误,基本上要适用过错原则和混合过错原则。

作者简介:赵国华 中国政法大学海关法研究中心专家、北京市铭基律师事务所创始合伙人、律师

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